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Carf pode editar súmula para proibir aproveitamento fiscal de ágio interno

08/08/2018

Propostas publicadas no Diário Oficial serão apreciadas em 3 de setembro por pleno e Câmara Superior

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) definiu as propostas de súmula a serem discutidas na reunião do pleno do tribunal administrativo, marcada para 3 de setembro. Uma publicação no Diário Oficial da União (DOU) desta segunda-feira (6/8) enumerou projetos de novos enunciados, entre eles uma proposta que proibiria o aproveitamento de ágio em operações societárias realizadas entre empresas de mesmo grupo econômico.

A publicação no DOU elenca 44 itens, número que inclui 32 propostas de novos enunciados, 9 sugestões para revisão de súmulas já aprovadas e 3 projetos para cancelar súmulas em vigor. Além das sugestões a serem apreciadas pelo pleno em 3 de setembro, a portaria listou propostas a serem julgadas no mesmo dia pelas turmas da Câmara Superior.

Uma interlocutora ligada ao tribunal administrativo relatou ao JOTA que conselheiros representantes dos contribuintes nas três turmas da Câmara Superior haviam enviado ao Carf um conjunto de propostas de súmula elaboradas em conjunto. Porém, ela disse que o tribunal administrativo não publicou na portaria desta segunda-feira (6/8) grande parte das sugestões produzidas por eles.

Entre as propostas que serão avaliadas em setembro, há projetos relativos à cobrança de juros moratórios sobre a multa de ofício, à aplicação de multa qualificada em casos de omissão de receita, ao ganho de capital em incorporação de ações, aos preços de transferência e à concomitância entre multa isolada e de ofício.

O Ministério da Fazenda informou em nota que compilou 58 sugestões nas 44 propostas de cancelamento, revisão ou edição de súmula publicadas no DOU. Do total de 58, 32 foram apresentadas por conselheiros do tribunal administrativo e quatro por confederações representativas de categorias econômicas. A Receita Federal propôs mais quatro e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), outras 18.

Advogados ouvidos pelo JOTA salientaram que alguns projetos tentam fixar enunciados sobre temas que ainda provocam divergência no Carf

Sócio do escritório De Goeye Advogados, Allan George de Abreu Fallet disse que algumas matérias vêm sendo decididas por voto de qualidade ou por maioria, sem que as discussões estejam suficientemente amadurecidas para a aprovação de uma súmula.

Nesse sentido o advogado Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy&Salomão, afirmou que alguns temas têm precedentes administrativos em sentidos diferentes. Como exemplo o profissional citou uma sugestão de enunciado referente ao prazo de cinco anos que a Receita Federal tem para cobrar tributos, e que determina uma contagem mais desfavorável ao contribuinte em alguns casos.

Há a apresentação, como exige o regimento, de cinco precedentes. Mas não é possível saber o critério de pesquisa, sendo que há precedentes em sentido diverso. Então se ignoraram precedentes favoráveis aos contribuintes e levaram em consideração os favoráveis ao fisco

Advogado Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy&Salomão
Ágio interno
A 1ª Turma da Câmara Superior vai apreciar uma sugestão de súmula para proibir que o ágio gerado em reestruturações societárias internas a um grupo econômico seja amortizado do cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A tributação do ágio é um tema polêmico no conselho, com autos de infração que chegam à casa dos bilhões e julgamentos decididos por voto de qualidade.

Advogados ouvidos pelo JOTA consideraram perigosa a possibilidade de o Carf aprovar uma súmula a respeito de um tema como o ágio, que gera tanta divergência e depende muito da análise dos fatos. Um profissional que preferiu não se identificar ainda avaliou como vaga a redação da proposta que trata sobre ágio interno.

A amortização de ágio gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, não é dedutível na apuração do lucro real

Proposta de súmula a ser debatida pelo Carf
Para o advogado, não ficou claro o significado da palavra dispêndio, que poderia se referir ao pagamento em dinheiro, por meio de ações ou de dividendos futuros, por exemplo. Ele aponta que a inexatidão da palavra permite enquadrar várias situações como ágio interno.

O ex-conselheiro do Carf Breno Vasconcelos, sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados, ressaltou que os julgadores costumam debater detalhadamente as etapas da reestruturação societária a fim de decidir se o ágio deve ser inserido no cálculo do IRPJ e da CSLL. Ainda que a Câmara Superior tenha proferido alguns acórdãos que mantêm a tributação do ágio interno por maioria, o advogado desencoraja a aprovação de uma súmula sobre o tema por entender que a matéria depende da análise dos fatos.

É um tema muito fático. Há casos de geração de ágio interno a um grupo econômico que não são decorrentes de abuso, por exemplo. É uma tentativa um pouco perigosa de passar uma proposta como esta

Advogado e ex-conselheiro do Carf Breno Vasconcelos
Outra proposta relativa ao tema do ágio diz respeito ao prazo de cinco anos que a Receita Federal tem para cancelar a amortização, cobrar os tributos e constituir o crédito tributário. A sugestão a ser avaliada pelos conselheiros define que o prazo decadencial leva em conta o período de repercussão do ágio na apuração do tributo cobrado. Quanto a esta sugestão, os advogados consultados consideraram o entendimento pacificado no tribunal administrativo.

Juros sobre multa
Entre as nove propostas que serão avaliadas pelo pleno, está um projeto de súmula que determina que juros de mora calculados com base na taxa Selic também incidem sobre a multa de ofício. O tema costuma causar divergência nas turmas do Carf, com julgamentos concluídos por maioria de votos ou por voto de qualidade. O resultado final, entretanto, é geralmente favorável à Fazenda.

Alguns conselheiros ouvidos pelo JOTA em maio ponderaram que a opinião dos julgadores sobre este tema costuma ser conhecida pelos demais, e a aprovação de um enunciado significaria economia processual.

Na 3ª Seção de Julgamento, por exemplo, apenas a 1ª turma da 4ª Câmara afastava a incidência por conta do voto contrário de seu presidente, conselheiro Rosaldo Trevisan. Em decisão de maio deste ano, porém, Trevisan reviu seu entendimento e a 3ª Seção passou, de maneira uniforme – mas com placares distintos – a autorizar a cobrança.

Também em relação a penalidades, o pleno avaliará uma proposta de súmula que determina o acúmulo da multa isolada e de ofício nos casos em que as penalidades forem concomitantes. O advogado Felipe Kneipp Salomon, do escritório Levy&Salomão advogados, negou que haja concordância suficiente no Carf para justificar a edição de um anunciado sobre esse tema. Além disso, segundo Salomon, a sugestão é contrária a decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O advogado José Francisco Lemos, responsável pela área tributária do Sgarbi & Magalhães advogados, também criticou um projeto de súmula que define ser incabível a intimação dirigida ao endereço do representante legal do contribuinte. “Isso gera uma insegurança para o cliente. Uma vez que ele te constitui como advogado, ele vai pressupor que você está cuidando do caso e sabe das decisões que surgem”, disse.

Outra proposta que será debatida pelo pleno se refere ao prazo de cinco anos que a Receita Federal tem para cobrar tributos devidos. Segundo o projeto de enunciado, o período será contado com base em uma regra mais desfavorável ao contribuinte em casos de descumprimento de obrigação acessória, exceto nas hipóteses de infração ao controle aduaneiro.

O artigo nº 173 do Código Tributário Nacional (CTN), citado na proposta, determina a contagem a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Maioria de três quintos
Com 26 integrantes, o pleno reúne a presidente do Carf, conselheira Adriana Gomes Rêgo, a vice-presidente do tribunal administrativo e os demais membros das turmas da Câmara Superior. Seja no pleno ou nos colegiados específicos, as propostas votadas precisam de maioria de três quintos para se tornarem súmulas.

Segundo esta regra, a súmula só será aprovada pelo pleno com o aval de no mínimo 16 conselheiros. No caso dos enunciados específicos de cada seção, cada turma da Câmara Superior conta com dez julgadores e serão necessários ao menos seis votos favoráveis.

A publicação desta segunda-feira no DOU também determina que os conselheiros podem se inscrever para argumentar durante até três minutos, de forma contrária ou favorável à aprovação das súmulas. A portaria limita o número de defesas a duas posições contrárias e favoráveis para cada enunciado, revisão ou cancelamento. As inscrições serão realizadas durante a sessão, antes do início das votações.

Além de apreciar as súmulas, em 3 de setembro o pleno do Carf analisará recursos extraordinários e embargos de declaração relativos a oito processos listados na portaria.

Súmulas por turma do Carf
Entre os colegiados da Câmara Superior, a 1ª Turma é a que pode aprovar o maior número de novas súmulas: contando as duas propostas sobre ágio, dez sugestões estarão sob votação no dia 3 de setembro.

Um dos enunciados a serem analisados diz respeito ao ganho de capital tributável em uma operação de incorporação de ações. A proposta caracteriza o ganho como a diferença positiva entre o valor da participação societária que passa a ser detida na incorporadora e o valor das ações incorporadas, registrado antes da operação.

Outra proposta trata do preço de transferência, tema que abrange metodologias adotadas para calcular o IRPJ e a CSLL devidos em operações realizadas entre empresas relacionadas, sendo que uma das companhias está localizada fora do país. Em caso de aprovação, o enunciado consolidará a tese de que a sistemática de cálculo de Preço de Revenda menos Lucro com margem de sessenta (PRL60), prevista na Instrução Normativa (IN) nº 243/2002, respeita o método disposto no inciso II do artigo 18º da Lei 9.430/1996.

Nos textos a serem apreciados exclusivamente pela 3ª Turma da Câmara Superior, uma proposta pode afetar processos que tratem da incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) na contratação de serviços técnicos prestados por residentes ou domiciliados no exterior. A proposta de súmula firma que a incidência do tributo dispensa a transferência de tecnologia.

Há também uma proposta que pode influenciar processos de empresas na Zona Franca de Manaus. O enunciado pretende definir o auditor fiscal como competente para fiscalizar o Processo Produtivo Básico (PPB) de uma empresa situada na Zona Franca, avaliando se a companhia está apta para se beneficiar das reduções e isenções tributárias do local.

Com nova proposta, auditor fiscal não fica vinculado às conclusões emitidas pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa)

Três súmulas já existentes e que podem ser alteradas pelas turmas já tinham JOTA+Full+List&utm_campaign=3dc2679ffc-EMAIL_CAMPAIGN_2018_05_15_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_5e71fd639b-3dc2679ffc-380352513" target="_blank" rel="noopener">perdido os efeitos vinculantes em relação à administração pública federal. A decisão veio em portaria publicada no dia 3 de agosto. A súmula nº 29, por exemplo, atualmente obriga a intimação de todos os co-titulares de uma conta bancária a comprovar a origem dos depósitos, sob pena de nulidade no lançamento.

Caso a nova redação seja aprovada pelo Pleno, a súmula pode passar a determinar que “os co-titulares da conta bancária que apresentem declaração de rendimentos em separado devem ser intimados para comprovar a origem dos depósitos nela efetuados”, sob pena de exclusão, da base de cálculo do lançamento, dos valores referentes às contas conjuntas em relação às quais não se intimou todos os co-titulares. As alterações nas súmulas 10 e 37 dependem de aprovação da 1ª Turma da Câmara Superior.

GUILHERME MENDES – Repórter de Tributário
JAMILE RACANICCI – Repórter de Tributário
Fonte: Jota

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